【原】葛洪义法理学第2版笔记和课后习题详解

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内容简介本书特别适用于参加研究生入学考试指定考研参考书目为葛洪义所著的《法理学》（第2版）的考生。
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第一部分?笔记和课后习题详解

第一章?绪?论

1.1?复习笔记
一、法学的概念与体系
1．法学的概念
（1）概念
法学，就是研究法律现象或法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学。
（2）法学生成的标志
①立法的发达，要求对法律问题进行专门的探究，法学家职业阶层因此而形成；
②一整套法律概念、原则（原理）和规则的构成，法学方法的运用和自成体系的法律理论的创造；
③传授法律知识和探讨法律理论的机构（法律学校）的存在；
④学科分化的程度和满足法律学问独立的知识系统的建立。
（3）法学的特征
①法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。法学的兴衰注定与一个国家法律制度的发展相关联，法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。
②法学是实践性较强的学科，具有务实性。
③法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。
④法学是职业性知识体系，它所使用的语言是经过法学家们提炼、加工和创造出的行业语言，与人们“日常语言”存在较大差别。
⑤法学是反映研究者的一定的价值立场或价值取向的学问。
2．法学体系
（1）法学体系的定义
①法学体系
法学体系又称法学分科的体系，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。其中心问题是关于法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类。
②区别于法学理论体系
二者既区别又联系。法学理论体系是建立在一定的世界观和方法论基础上的法律理论观点、思想和学说体系。一个国家的法学分科体系大致统一，但却可以并存多个不同的法学理论体系。法学体系可以某种法学理论体系为基础建立起来，也可以兼容不同的法学理论体系或若干个法学派别的理论和观点。
③区别于法学的课程设置体系
法学专业课程的设置往往是以法学分科为依据的，但法学课程体系不可能穷尽法学所有的分支学科。而且法学院（系）在编制法学课程体系时，总是根据各自的实际需要和情况而定。
（2）法学分支学科的划分
法学分支学科的具体划分标准尚未统一。一般来说，划分标准有：法学的研究对象和法学研究方法。中国的法学学科划分为以下六大门类：
（1）理论法学。这是指研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科类别。包括法理学（法哲学）、中国法律思想史、外国法律思想史，等等。
（2）法律史学。这是指对中外历史上的法律制度进行研究的学科类别，包括中国法制史、外国法制史。
（3）国内应用法学。这是指与“理论法学”相对称的学科类别。它主要有两类：①对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。②研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科。
（4）外国法学和比较法学。这是指对外国法律或不同国家的法律进行双边或多边研究所形成的学科类别。包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学。
（5）国际法学。这是对调整涉及国家之间关系的各种法律进行研究而形成的学科类别。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。
（6）法学的交叉学科。这是指将法学与有关的自然科学或社会科学结合起来进行研究而形成的学科类别，包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学等。
二、法理学的对象与范围
1．法理学名称的由来
（1）从语源看，汉语“法理学”一词来自日语。
（2）在欧陆国家，“法理学”一词并不流行，法学家们更愿意使用“法哲学”称谓，指称“法之哲学”或“法学之哲学”。
（3）在我国，“法理学”作为学科的名称也几经变更。l949年新中国建立以前，当时在高等法律院系中，曾开设“法理学”或相似的课程。1952年院系调整后，采用苏联20世纪40—50年代的法学教科书，译作“国家和法权理论”，直至20世纪70年代末改为“国家与法的理论”。 l981年北京大学编著的《法学基础理论》教科书出版，从此，“法学基础理论”遂成为学科通用名称。进入20世纪90年代后，大多数政法院系在各自编写的教材中开始采用“法理学”称谓，该名称同时也为法学界普遍接受。
2．法理学研究的对象和范围
（1）相关学说
①学说
a．约翰·奥斯丁：一般法理学的任务并不是对特定国家的法律制度进行研究，而在于对“一切成熟的法律体系共同的原则、概念和特征”进行阐释。
b．英国的霍兰德：法理学是实在法的形式科学。法理学永远是后验的，而不是先验的；作为科学，它永远是一般的和普遍的，而不是特殊的。
c．新西兰的萨尔蒙德：法理学是关于国法的基本原则的科学，但这种科学不可能是“一般的”，而只能是“特定的”，因为“国法”只是归属于某个国家的，不同于理念的“一般的”或普遍的法。
d．美国法学家、“综合法学”首创人杰罗姆·霍尔：法理学的内容应包括四部分：法律价值论、法律社会学、形式法学、法律本体论。
②总结
法理学是一个开放的理论体系，即向自然科学、社会科学、人文科学（精神科学）的一切学问和知识开放的学科。法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。
（2）对象和范围
①按照研究途径或方法将其归结为三个基本研究方向，即法哲学方向、法社会学方向和法的理论方向。法理学研究的范围就是这三个法学基本研究方向的结合。
②按照法理学的研究内容将其归结为法的存在论、法的认识论、法的价值论和法的社会结构论。
3．法理学在法学体系中的地位
（1）独特地位
①法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度，与人类的生活式样、理念、价值和人文的总体精神息息相关。
②法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法学（部门法学及其应用学科）之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科，其内容具有基础性、根本性、一般性、普遍性和抽象性，在很大程度上影响整个法学发展的水平。
（2）与法学其他学科的结合
法理学是一门开放性的学问，包括对外和对内。法理学若不与法律史、国内部门法学结合，也不能起到前导学科的作用，不能实现对法学其他学科予以理论上的指导。
4．法理学与其他人文社会科学
（1）法理学与哲学
法理学的发展始终受到哲学的影响，因为法理学是对法之基本问题和法学认识之根本原理的哲学思考，哲学思想的每一次更新、新的哲学流派的产生，都会促成法理学理论的发展及法学流派的产生、变革或消失。
（2）法理学与逻辑（学）
逻辑（学）是一门以推理形式为研究对象的科学，是人们直接思考的规则。故逻辑是创制、理解和运用法律的一个不可或缺的工具。法理学对逻辑的依赖是由法律的逻辑性质决定的。法理学必须通过引进逻辑的成果，为法律的适用和操作创立推理和论证的方法论规则。但过分拘泥于法律的逻辑分析，可能导致所谓“机械法理学”的倾向。
（3）法理学与语言学（语义学）
法律语言与概念的运用，法律文本与事态关系的描述与诠释，立法者与司法者基于法律文本的相互沟通、法律语境的判断等，都离不开语言的分析。故法（理）学其实就是法律语言学。
（4）法理学与伦理学
伦理学是研究有关好与坏、善与恶、正确与错误的人类行为的理论。人类行为既是法律评价对象，又是道德评价对象。伦理学为法理学关于“法律应当是什么”或法律价值论问题的研究提供理论上的支持。
（5）法理学与美学
法不仅是法学研究的对象，也应当是美学考查的对象。人类最早产生的法多是以诗歌的形式保存和流传的，古代法的诗歌和美学的性质，显示出一种关于法的形而上学的最早的初略纲要。这对后世的法理学的发展也有一定程度的影响。
（6）法理学与历史学
历史学是研究历史的实在、过程、规律及精神的科学。历史学偏重于对研究对象的客观描述，属于对“是什么”问题的研究；法理学偏重于对研究对象的本体论追问，在主要方面属于对“究竟是什么”问题的研究。法理学必须从历史学的材料、观念、态度和方法中获取理论资源。而且法理学（法哲学）史的考查，本身就是一个历史学的题材。
（7）法理学与政治学
政治学是研究政治现象（主要是国家和政治管理）的科学。国家要依靠法律手段建立政府和维护管理；而法律的存在又必须依赖国家和政府的存在。法理学与政治学的研究就有着相互依存的内在联系：政治学讨论的问题也可能是法理学思考的对象；法理学所涉猎的问题也可能会被纳入政治学的视野。在历史上，它们二者也常常混为一体而难以区别。
（8）法理学与经济学
经济学是研究经济关系和活动的科学。法律作为社会的上层建筑，是由一定的经济基础决定的；经济的决策、运行，经济过程、经济活动与经济关系都有可能具有法律意义。故经济学和法理学有共同关注的问题领域。
（9）法理学与社会学
社会学是对社会结构、社会活动及其过程进行观察和描述研究的科学。l9世纪末，社会学在法理学研究中得以应用，产生了一门新的学科——法社会学。而社会法学派的形成，则使法理学无论在方法上还是在理论体系上均经历了一次知识范式的转化。
（10）法理学与人类学
人类学是一门在生物、文化和社会等方面综合研究人类的科学。它包括体质人类学、史前考古学、文化社会人类学、哲学人类学诸学科。自20世纪初在人文社科领域发生所谓“泛人类学倾向”以来，法理学的研究也受到了来自人类学的冲击。同时文化人类学和哲学人类学研究中所提出的问题，如“人类形象”、“文化冲突”、“族性”等，也逐渐成为当代法理学讨论的主题。
三、法理学的产生与发展
1．19世纪以前法学理论的发展
（1）中国历史上的法学理论
①时间跨度
源于夏、商、西周，经春秋、战国、秦汉，由魏、晋、南北朝，隋、唐、五代、宋、元、明，下线至清（1911年）。
②发展阶段及其思想转变
a．发展阶段
大体可分为三个时期：①夏、商、西周的法学思想；②春秋战国的法学理论；③汉至清末的法学理论。
b．思想转变
夏、商、西周以“神权法”思想为主线，经历了 “天命--天罚--以德配天”的观念和思想的转变，确立了“为国以礼”的礼治的基本原则——“尊尊”、“亲亲”思想，成为中华法系形成的最早的理论之源。
春秋战国时期，是中国古代法学发展史思想理论最为繁荣的时期。其中儒、墨、道、法四家代表着这一时期思想的高峰，“礼治”、“德治”、“人治”与“法治”之争是各家讨论的思想主题。
秦后的法学理论，经汉代“罢黜百家”、“独尊儒术”的转换，大体上以儒家思想为正统，被称为“儒家独霸”时期。可以概括为：①以家族为本位的宗法思想渗透一切，并指导立法；②皇权至上，法自君出；③等级特权观念浓厚，经久不衰；④“重德轻刑”，“重义轻利”。
（2）西方历史上的法学理论
①发展阶段
19世纪以前的西方法学理论大致分三个时期：①古希腊一罗马的法学理论；②中世纪法学理论；③l7—l8世纪的法学理论。
②相关法学理论
a．古希腊是西方法学理论的源头，当时尚不存在法学的理论知识体系，但古希腊思想家的法的本体论追问，对后世法学（尤其自然法学说）有很深刻的影响。古罗马的法学家正是继承了古希腊人的自然法观念，创造了前所未有的高度发达的罗马法制度、概念和原则，并形成了一个职业的法学家阶层。“罗马法精神”至今仍是西方国家所崇尚的理性法律精神。但罗马法学家没有能够像希腊人那样创造出法的本体论思想，伟大的法哲学思想家也相对较少。
b．进入中世纪后，法学理论和其他学问一样都成了神学的附庸，都是“神学世界观”的体现。到了11世纪后，随着罗马法的复兴，才逐渐出现了与神学法学相抗衡的新法学理论派别，但它们并未构成中世纪法学思想的主流。
c．17—l8世纪，“自然法”成为学者们的思想主题，古典自然法学派得以形成。一大批政治法律思想家和哲学家（如格劳秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德）继承和发展了古希腊一罗马的自然法思想，提出了一系列具有“现代性”精神的法学理论和法律原则，如“天赋人权”、“法律面前人人平等”、“三权分立”等，为l8世纪末的资产阶级革命和l9世纪初兴起的“法典化”运动奠定了理论基础。
2．法理学学科的形成与法理学流派的发展
（1）法理学学科的形成
①形成的条件
a．以本学科名称开设专门的课程；
b．标志本学科存在的权威教科书的出版；
c．确立本学科地位的学术人物的产生。
②法理学学科的形成
a．初步形成
作为法理学代名词的“法哲学”一语很早就出现在学者们的著作之中，例如肖比尤斯于1650年著《论法的实在哲学》等，但不能被视为一门独立学科（即法哲学）诞生的标志。德国历史法学派奠基人古斯塔夫·胡果在1798年出版的《作为实在法，特别是私法哲学的自然法教程》可以被看做法哲学（法理学）确立学科地位的一个重要开端。同时，黑格尔在1821年出版了《法哲学原理》。此后，法哲学作为一门课程被各大学广泛接受。
b．形成独立学科
法理学真正成为独立的学科，还是l9世纪的人文一社会精神影响的结果。l9世纪，以法国的奥古斯特·孔德为代表的近代科学实证主义得以产生，而该思潮受到物理学模式所倡导的“通过观察、比较、实验、分析和归类过程进行科学研究”的影响，对人文社会科学有着强大的冲击力。“自然法哲学”受到排斥，代之而起的是所谓“法律实证主义”。在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年约翰·奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。正是奥斯丁著作的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯、霍兰德、萨尔蒙德等人的努力和贡献，法理学才最终作为一门独立的学科而存在。
（2）法理学流派的发展
①19世纪早期
除了分析法学派外，占统治地位的还有哲理法学派和历史法学派。哲理法学派以德国古典唯心主义哲学家们（主要是康德、黑格尔、费希特）的法哲学思想为代表。历史法学派以德国法学家（萨维尼、普赫塔等）为主体，也包括英国的梅因（Maine）和日本的穗积陈重等人，以强调“历史实证”而自成体系。
②l9世纪后期
社会学法学派、新康德主义法学派、新黑格尔主义法学派和新托马斯主义法学派开始逐渐形成。
③20世纪
法学诸流派都在各自的研究方向上进行了深化和更新理论形态的努力，呈现出多足鼎立的法学格局。但是它们的理论和方法不过是上一个世纪或更早一些时期的理论或方法的继续和发展，也表现出更大的开放性和灵活性。二战以后，法学总格局属于“三分天下”——新自然法学、新分析法学和社会学法学三大派鼎立。20世纪50年代以来的几次法学论战（如“哈特一富勒论战”、“哈特一德沃金论战”），推动了西方法理学的发展。之后，比利时法学家佩雷尔曼的“修辞法学”、德国卢曼的法社会学理论、美国罗尔斯的“正义论”、诺齐克的新自由主义法学、德沃金的权利法学、波斯纳经济分析法学、批判法学和女权主义法学等，都曾有较大影响。
3．马克思主义法学理论的产生和发展
（1）重要意义
马克思主义法学理论的产生被誉为“在法学领域引起的一场伟大革命”。它的影响绝不仅仅在理论层面和思想领域，而是包括理论、思想在内的一切领域。
（2）产生和发展
马克思主义法学理论是l9世纪40年代由马克思和恩格斯共同创立的。
①马克思主义法学理论产生的标志
1844～1848年间马克思或他与恩格斯合著的一系列著作，如《神圣家族》（1845年）、《德意志意识形态》（1845—1846年）、《哲学的贫困》（1847年）、《共产党宣言》（1848年），是历史唯物主义成熟的标志，也是马克思主义法学理论产生的标志。
②马克思主义法学理论的进一步发展
a．马克思、恩格斯的努力
马克思在《资本论》、《法兰西内战》（1871年），恩格斯在《反杜林论》（1876—1878年）和《家庭、私有制和国家的起源》（1884年）等著作中又进一步对马克思主义法学的基本理论作了论证和充实。其内容主要表现在：①它以科学的唯物史观为理论基础；②它揭示了法的阶级性；③它揭示了法的产生和发展的规律。此外，马克思主义的法学理论，还批判地继承了历史上一切优秀的法律思想，对法与自由、法与平等、法与权利、法与利益等法学基本问题作了理论上的分析。
b．列宁主义的产生
列宁在社会主义革命和建设的实践中撰写了大量有关政治一法律的论著，诸如《国家与革命》（1917年）、《苏维埃政权的当前任务》（1918年）、《论“双重”领导和法制》等，论述了社会主义法律和法制的许多重大问题，如摧毁旧法制和创建社会主义法制的必要性、具体途径等等。列宁的贡献，不仅仅在于对马克思主义法学基本原理的发展，更为重要的是为社会主义法制建设奠定了理论基础。
c．毛泽东法律思想和邓小平法治理论的产生
马克思主义法学理论在中国的引进和实践，产生了毛泽东法律思想和邓小平法治理论。它们都是中国共产党人运用马克思主义的基本理论结合中国的现实，领导人民进行社会主义革命和社会主义建设的实践经验的总结，中国的马克思主义者对马克思主义法学理论的新贡献既包括毛泽东本人法律思想中的正确部分和邓小平本人有关建设有中国特色的社会主义法制（法治）建设理论，又包括其他中国共产党人特别是党的领导人对马克思主义法学理论的丰富和发展。
4．当代法理学面临的问题
（1）“科际整合”导致学科的边际界限模糊，法理学难以确定纯粹属于本学科的研究对象和范围的界限。传统法理学研究的问题可能成为别的学科研究范围，其他学科研究问题可能进入法理学视野，总体呈现混排。以问题为中心来选择研究的方法和理论的姿态已是学科发展的一个方向，加强学科与学科之间和本学科内部的交流显得愈加重要，不同法理学流派和学说之间的渗透、吸收成为必然。
（2）法理学的经典理论体系受到挑战。20世纪末一直在进行着理性与非理性、基础主义与反基础主义、理性建构与理论建构、现代性与后现代主义的论争。一方面，启蒙时代所倡导的法学世界观占据统治地位；另一方面，普遍主义的法治观和法治秩序本身却出现了深刻的正统性危机，传统的法律和权利哲学基础出现动摇。法理学必须能够在接受理论挑战的同时突破传统的法律思维和知识范式，为正在动摇的理论问题，如法治的现代性、法治的理性原则等，提出足够合理的论证。
（3）意识形态冲突阻碍了学界的交流。社会主义与资本主义意识形态的冲突日益明显，严重阻碍了不同文化意识形态背景的学者之间的交流。法理学也必然遭受到这种文化意识形态冲突的影响。不同国家、民族法理学家之间要寻找到沟通和对话的渠道，需要国际社会政治、经济、文化诸因素的互动和良性循环。
（4）总结
中国当代的法理学，应当是以马克思主义法学原理为指导，吸纳古今中外一切优秀进步的法学思想而又与中国社会主义民主与法制建设实践相结合的法理学。显然它的理论资源包括：①古今中外优秀进步的法律文化、法学思想；②马克思主义法学基本原理；③中国社会主义民主与法制建设的实践经验。
四、法理学的意义与方法
1．法理学的意义
（1）人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学。一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。法理学归属于人文科学，它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、人类的精神等问题的思考，无疑为人文科学（包括哲学）的研究展开了一个新的视角和方向。
（2）法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，还培养法律和法学工作者的见识和境界。法理学是法学的基础学科，为进一步学习和研究法学的其他分支学科打下了理论基础。另外，法理学还向人们展示法律的文化内蕴，揭示法律的内在精神、原则、价值和理念。
（3）法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。首先，法理学可以培养一个法律人所特有的观察问题和思考问题的方式；其次，法理学可以培养人们对法的存在之源的不断探求精神，提升人们的理性认识能力和法律智慧；最后，法理学可以训练人们的法律推理能力和理论抽象能力，又能够对具体的法律事件作类型的概括，从中抽象出不同位阶的法律概念和命题。
2．法理学的研究方法
法理学的研究方法，就是指正确地进行法理学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧。研究方法在法理学的发展过程中承担着特别重要的职能。它在一定程度上制约着法理学发展的水平和风格。
中国当代法理学的研究方法，从总体上看，也大致分为哲学的方法、历史的方法、分析的方法、比较的方法和社会学方法五大类。
（1）哲学的方法
中国的法理学是马克思主义法理学，是以马克思主义哲学为指导的。即辩证唯物主义和历史唯物主义。唯物辩证法是人们认识世界和改造世界的根本方法，也是法理学研究的总的方法论。在法理学研究中的应用表现在：①坚持实事求是、一切从实际出发的原则；②坚持动态的、发展的观点；③坚持经济一阶级分析观点；④坚持普遍联系的观点，认识法与其他社会现象之间的相互关系和相互影响，从而全面、科学地考察法的本质、特征、作用和职能。在坚持唯物辩证法的基本原则和观点的前提下，法理学的研究也可以批判地吸收一些新的哲学方法的合理因素。
（2）历史的方法
法理学通过对法或法律现象作历史的考察，研究法律制度是怎样产生和发展的，以及其现状如何；研究一定社会的政治、经济、文化等条件对法律制度的影响。
（3）分析的方法
随着逻辑实证主义和语言分析哲学的发展，法的逻辑和语言分析方法已愈来愈具有重要的地位。法理学的“语言学转向”也日益成为一个不可逆转的发展趋势。法理学通过逻辑的手段，对法律概念的语源、语境、语脉进行分析，目的在于揭示法律规范内容、法律概念的确切含义。
（4）比较的方法
比较方法不仅包括本国法和外国法的比较，而且包括不同地区、民族、法系之间法律的比较，甚至还包括同一国家不同历史时期的法律（历史上的法和现行法）或国家之内各州（省、邦）问法律的比较。法的比较不仅包括宏观比较，而且也包括微观比较。前者是指不同种类法律文化的总体比较；后者是对某些具体的法律制度、原则、概念等所作的比较研究。
（5）社会学方法
社会学方法将为法理学研究提供现行法律制度的可靠的实证材料。社会学方法包括收集材料和分析材料两大部分。材料收集的主要方法包括调查法（抽样、问卷、访谈等）、观察法和文献法。材料分析方法主要包括对原始材料的整理、加工、验证和利用的过程。