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本杰明内森卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一，《司法过程的性质》是他对自己多年担任大法官的经验的总结，同时也是对实用主义司法哲学的系统的理论化阐述。在开篇作者就提出了这样的问题：当我决定一个案件时，我到底做了些什么? 我用了什么样的信息资源来做指导?我允许这些信息在多大比重上对结果起了作用? 它们又应当在多大比重上发挥作用? 如果可以适用某个司法的先例，在什么时候我会拒绝遵循这一先例? 当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例? 如果我寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远?
针对这些问题，卡多佐认为法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。法官不能放弃自己作为法官的责任，也不能将长期为人们所接受的规则和先例放在一边。法官要追寻或引导他得出结论的那种影响力，必须从一些先例中抽象出基本的原则，这个原则可以沿着逻辑发展的路线起作用，称为类推的规则或哲学的方法;沿着历史发展的路线起作用，称为进化的方法;沿着社区习惯的路线起作用，称为传统的方法;最后还可以沿着正义、道德、社会福利、当时的社会风气的路线起作用，称为社会学的方法。
哲学的方法是卡多佐首推的法官应采用的裁判方法，因为哲学的方法有一个在我看来对它有利的确定的前提假设，这个前提假设便是成文法。法官在充分了解案件事实的基础上，根据事实寻找成文法中与之相关的规定，从抽象概括的法律规范出发，以一般性结论推导出个别具体判断，以规则或原则得出符合逻辑关系的决断。哲学的方法有助于实现法律目的的正义性和可预测性，相同或类似的案件所得出的裁断应保持相同或类似，以保持法律的一致性。当然，哲学的方法也有其局限性，在成文法都没有对某一类案件作出规定时，法官必须寻找适合案件的规则，为眼前的诉讼人制作法律，因而法官必须有某些原则来指导他从争取获得法律认可的可能判决中作出选择，这就需要其他裁判方法，寻找具有指导力量的原则。
当法官遵循的原则沿着历史发展的路线起作用，便有了进化的方法，也就是历史的方法，注重考量具体法律在法律的历史发展过程中的作用力和目的效果。卡多佐说历史在照亮昔日的同时也照亮了今天。某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史……在这些原则发展的过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或者纯粹理性的。而另外一些法律概念，尽管它们当然也有一段历史，但在更大程度上是受到理性或者比较法理学的影响而形成或者变化的。它们是万民法的一部分。因此，法官在对待某些案件的时候，要看到这些概念本身是从法律的外部而不是从法律的内部来到我们面前的;它们所体现的，许多都不是现在的思想，更多的是昔日的思想;如果与昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解。因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到他们的起源。在一定程度上，这对我们法律的大多数概念也都适用。那些形而上的原则很少是这些概念的生命。当然，在某些案件中，还存在一些概念受到法理学中时尚和时髦的东西的影响，这时究竟哪种方法居于支配地位，卡多佐认为也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉过于微妙而无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是完全理解。如果历史的方法和哲学的方法还不能用来确定一个原则的发展方向，那就需要习惯了。
当法官据以采用的原则沿着社区习惯的路线起作用，就形成了传统的方法，即习惯方法。卡多佐指出，寻求习惯至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。当习惯所寻求完成的超出了这一点，法律中就有一种日益增长的趋势：将法律的发展留给立法去做。法官不感到有同样一种需要，即需要对新近产生的、敲着门急于进入法律体系中的、并由于某些方面的新颖形式或特点而看上去不顺眼的诸多习惯予以法律的批准，而如果立法机关不是经常开会，并有能力确立某个不受挑剔而且也无法挑剔的权利，法官就会感到这种需要。但是，这种权力并不因其谨慎行使而丧失。对于法官来说，习惯的意义在于当立法机关未将新情况及时纳入法律规范的时候，法官要从习惯中吸取合理的成分对案件作出裁断，将习惯作为据以裁断的指导力量。共2页，当前第1页12 |
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发表于 2021-2-12 11:03:45
