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对于假想防卫，我国刑法学界通常采取狭义的概念，指的是客观上并不存在急迫的不法侵害而行为人误以为存在并实施所谓的防卫行为的情形。假想防卫是对正当防卫的起因条件存在错误的认识，属于事实认识错误的一种，在理论上称为容许的构成要件错误。由于行为人对是否存在不法侵害产生事实认识错误，进而导致行为人对自己行为的违法性产生误判，故应当认为在假想防卫的场合，应作为事实认识错误阻却故意成立。对于假想防卫的处理原则，刑法理论通说认为，假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上存在过失，且刑法规定为过失犯罪的，以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。笔者认为，通说固然可取，但如果对假想防卫的成立条件不作深入探讨，均按照过失犯罪或者意外事件处理，会导致实践中假想防卫的认定范围过宽、处理结果失当。
以一则司法实践中发生的真实案例为例:被告人谢某，男，27岁，无业。1999年12月6日晚11时许，被告人谢某起身如厕，见有陌生人史某(男，16岁，送奶员)骑自行车从其居住的无锡市新市场后1号门经过，认为其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史某向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下，向右走进小弄，至新市场后7号门口，用手推开门旁的窗户。谢某跟至史某身后约五六米处停下，查问史是干什么的，史答:你管我是干什么的!谢听后未作声，返身至一邻居家，对邻居讲有贼，快跟我去捉贼!并从门后拿起一根晾衣用的铁叉返回现场。见史某正欲推自行车离开，遂用铁叉向史头部打去，正击中史的嘴部，致其七颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史某系送奶员，谢某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史原来是送牛奶的。经法医鉴定，史某的损伤已构成重伤。
本案争议的焦点在于谢某是否构成假想防卫。第一种观点认为，谢某的行为成立假想防卫。理由是:谢某基于臆断，将事实上并不存在的不法侵害误认为存在，出于防卫的目的致人重伤，被告人谢某对此应当预见而未预见，属疏忽大意的过失，已构成过失致人重伤罪。第二种观点认为，谢某的行为不成立假想防卫。理由是:被告人谢某持铁叉返回现场时，史某已经要推车离去，此时，并不存在不法侵害。这时，谢某再用铁叉打击史某要害部位，致史某重伤，并不是出于防卫的目的，而是明知自己的行为会发生危害社会的结果，却希望这种结果发生，主观上具有伤害他人身体的故意，应以故意伤害罪定罪论处。
笔者支持谢某不成立假想防卫的观点，但该论证存在可商榷之处。显然，谢某的行为并不属于事后防卫。事后防卫指的是不法侵害已经结束之后进行防卫的情况。对于不法侵害的结束时间，理论上虽然也存在争议，但刑法学界一般认为，在盗窃、抢夺、抢劫等财产性违法犯罪的情况下，不法侵害行为虽然已经实施终了，但只要在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，仍有实施正当防卫的余地。在盗窃行为人虽已窃得财物但随即被发现或追捕的场合，理论上一般认为不法侵害尚未结束。此种情况下实施防卫的，并不属于事后防卫。因此，以此为理由否定谢某构成假想防卫，并不成立。
应当强调的是，认定谢某的行为构成假想防卫所得出的处理结果明显失当。试想一下，假使客观上史某确系窃贼，刚刚实施了盗窃行为，谢某对其进行防卫导致史某重伤。此时，谢某采取的防卫行为明显过当造成了重大损害，属于防卫过当。财产法益和生命以及重大身体法益是无法相提并论的，不能为了保护财产法益而损害重大身体法益甚至生命法益。谢某为了保护财产法益，拿铁叉击打史某的头部这一要害部位，对于造成史某的重伤甚至死亡结果在认识因素上是明知的，在意志因素上至少是放任的。因此，在客观上存在不法侵害的情况下，谢某的行为构成防卫过当，应当以故意伤害罪论处。但是，客观上并不存在不法侵害的情况下，行为人误以为存在进而实施假想防卫的，一般以过失致人重伤罪论处，相比较构成防卫过当以故意伤害罪论处的处理结果对比，显属罪刑失衡，违背了罪刑相适应的刑法基本原则。共2页，当前第1页12 |
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发表于 2021-2-12 11:03:43
